La Unión Europea tras el Tratado de Lisboa: el Tratado de la Unión y el Tratado de funcionamiento de la Unión. Las cooperaciones reforzadas

2.1. Contexto y reforma

Lisboa es un tratado de reforma, acordado cuando el método constitucional ya había fracasado.

• Laeken (2001): el Consejo Europeo abre el debate sobre una Constitución para Europa.
• Tratado constitucional: firmado en Roma el 29 de octubre de 2004. Lo rechazan los referéndums de Francia (29 de mayo de 2005) y los Países Bajos (1 de junio de 2005).
• Declaración de Berlín (25 de marzo de 2007): se abandona el lenguaje constitucional: Constitución, leyes europeas, ministro de Asuntos Exteriores y símbolos de Estado.
• Conferencia intergubernamental de 2007: redacta esa reforma sobre los dos tratados vigentes y renumera sus artículos.
• Firma: 13 de diciembre de 2007, en Lisboa.
• Ratificación: Irlanda vota en contra el 12 de junio de 2008 y a favor el 2 de octubre de 2009. Alemania y la República Checa cierran sus reservas de constitucionalidad antes de depositar el instrumento.
• España: el artículo 1 de la LO 1/2008 autoriza la ratificación. El instrumento de ratificación se publica el 27 de noviembre de 2009.

2.2. Innovaciones

Maastricht había repartido la integración en tres pilares: la Comunidad Europea, la política exterior y de seguridad común, y la cooperación policial y judicial penal. Lisboa los funde en una sola Unión.

• Sucesión: la Unión sustituye y sucede a la Comunidad Europea. La Comunidad Europea de la Energía Atómica sigue con su tratado propio. La Comunidad Europea del Carbón y del Acero ya se había extinguido en 2002.
• Personalidad jurídica: el artículo 47 del TUE se la reconoce. La capacidad de celebrar acuerdos se despliega en el artículo 37 del TUE, para la PESC, y en el artículo 216 del TFUE, para el resto.

Con una sola persona jurídica, los derechos fundamentales dejan de ser solo principios generales y la Carta entra en el Derecho originario.

• Límite de la Carta: sus disposiciones no amplían las competencias de la Unión tal como las definen los Tratados.
• En España: el artículo 2 de la LO 1/2008 manda interpretar los derechos fundamentales constitucionales también conforme a la Carta, en la línea del artículo 10.2 de la Constitución.
• Protocolo n.º 30: precisa la aplicación de la Carta respecto de Polonia. El Tribunal de Justicia ha entendido que ese protocolo mantiene la aplicabilidad de la Carta.
• Convenio Europeo de Derechos Humanos: el artículo 6.2 del TUE ordena la adhesión, que a su vez debe dejar intactas las competencias de la Unión. El Dictamen 2/13, de 18 de diciembre de 2014, declaró incompatible con los Tratados el proyecto de acuerdo de adhesión.
• Principios generales: el artículo 6.3 del TUE conserva los derechos del Convenio y de las tradiciones constitucionales comunes como principios generales del Derecho de la Unión.
• Retirada: el artículo 50 del TUE permite salir conforme a las normas constitucionales del Estado. Hay notificación al Consejo Europeo, acuerdo de retirada (mayoría cualificada del Consejo y aprobación del Parlamento Europeo) y un plazo de dos años, prorrogable por unanimidad. Si ese Estado vuelve a pedir el ingreso, rige el artículo 49 TUE.
• Valores y su garantía: el artículo 2 del TUE proclama la dignidad, la libertad, la democracia, la igualdad, el Estado de Derecho y los derechos humanos. El artículo 7 TUE tiene una fase preventiva (Consejo, por cuatro quintos, previa aprobación del Parlamento) y una fase sancionadora (el Consejo Europeo constata por unanimidad la violación grave y persistente; el Consejo puede suspender derechos, incluido el voto).
• Parlamentos nacionales: el Protocolo n.º 2 les da el control de subsidiariedad. Cada parlamento dispone de dos votos. La tarjeta amarilla exige un tercio de los votos (un cuarto en el espacio de libertad, seguridad y justicia) y obliga a la Comisión a revisar la propuesta. La tarjeta naranja, en el procedimiento legislativo ordinario, exige la mayoría simple: si la Comisión mantiene el texto, el Consejo por el 55 % de sus miembros o el Parlamento Europeo por mayoría de votos emitidos pueden darlo por terminado.

2.3. Marco institucional

La ampliación exigía decidir sin el peso de Niza y dar continuidad política a la cumbre. El artículo 13 del TUE fija el marco institucional.

• Siete instituciones: Parlamento Europeo, Consejo Europeo, Consejo, Comisión Europea, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Banco Central Europeo y Tribunal de Cuentas. El Consejo Europeo y el Banco Central Europeo entran en la lista con Lisboa.
• Consejo Europeo: impulsa y orienta, y carece de función legislativa (art. 15.1 TUE). Su presidente se elige por mayoría cualificada para dos años y medio, renovables una vez (art. 15.5 TUE). Se pronuncia por consenso, salvo que los Tratados digan otra cosa.
• Presidencia del Consejo: las formaciones, salvo Asuntos Exteriores, rotan por semestres en condiciones de igualdad (art. 16.9 TUE). Asuntos Exteriores lo preside el Alto Representante (art. 18.3 TUE).
• Alto Representante: lo nombra el Consejo Europeo por mayoría cualificada, con la aprobación del presidente de la Comisión. Dirige la PESC, es vicepresidente de la Comisión y se apoya en el Servicio Europeo de Acción Exterior (art. 27.3 TUE).
• Procedimiento legislativo ordinario: el Parlamento y el Consejo adoptan juntos el acto, a propuesta de la Comisión (art. 289 TFUE). Pasa a ser la regla. Subsisten procedimientos legislativos especiales donde el Tratado los reserva.
• Doble mayoría (art. 16.4 TUE), desde el 1 de noviembre de 2014: un mínimo del 55 % de los miembros del Consejo, al menos quince, que representen como mínimo el 65 % de la población. La minoría de bloqueo exige al menos cuatro miembros; si no los reúne, la mayoría cualificada se considera alcanzada. Hasta el 31 de marzo de 2017 rigieron las reglas transitorias del artículo 16.5 TUE.
• Comisión: el artículo 17.5 del TUE preveía, desde el 1 de noviembre de 2014, un número de miembros igual a dos tercios de los Estados, salvo decisión unánime del Consejo Europeo. La Decisión del Consejo Europeo de 22 de mayo de 2013 mantiene un miembro por Estado.

3.1. Dualidad y valor jurídico

El proyecto constitucional quería un texto único. Lisboa mantiene los dos tratados que modifica y les da el mismo valor, para que ni el marco político ni el desarrollo operativo queden por encima del otro.

• TUE: valores, objetivos, instituciones, acción exterior y cláusulas de reforma, adhesión y retirada.
• TFUE: competencias, ciudadanía, políticas, actos, presupuesto y el procedimiento de las cooperaciones reforzadas.
• Protocolos y anexos: el artículo 51 del TUE los integra en los Tratados. La Carta tiene el mismo valor jurídico por el artículo 6.1 TUE.
• Texto de trabajo: la versión consolidada publicada en el DOUE de 2016 (C 202) reúne el TUE, el TFUE, los protocolos y las declaraciones.

3.2. El Tratado de la Unión Europea

El TUE tiene 55 artículos, en seis títulos. El orden va de lo que la Unión es a cómo se reforma o se abandona.

• Título I. Disposiciones comunes (arts. 1 a 8 TUE): valores (art. 2 TUE), objetivos (art. 3 TUE), igualdad de los Estados e identidad nacional (art. 4 TUE), atribución, subsidiariedad y proporcionalidad (art. 5 TUE), derechos fundamentales (art. 6 TUE) y mecanismo del artículo 7 TUE.
• Título II. Principios democráticos (arts. 9 a 12 TUE): igualdad de los ciudadanos, democracia representativa, iniciativa ciudadana de al menos un millón de nacionales de un número significativo de Estados (art. 11.4 TUE) y papel de los parlamentos nacionales (art. 12 TUE).
• Título III. Instituciones (arts. 13 a 19 TUE): la lista del marco institucional y la función de cada órgano. El detalle está en el TFUE.
• Título IV. Cooperaciones reforzadas (art. 20 TUE): habilita la integración diferenciada y remite el procedimiento a los artículos 326 a 334 del TFUE.
• Título V. Acción exterior y PESC (arts. 21 a 46 TUE): principios de la acción exterior y, en capítulo propio, la política exterior y de seguridad común y la política común de seguridad y defensa. La regla de voto es la unanimidad. El Tribunal de Justicia queda al margen de estas disposiciones, con las excepciones del artículo 275 del TFUE: vigilar el artículo 40 del TUE y conocer de los recursos contra medidas restrictivas dirigidas a personas.
• Título VI. Disposiciones finales (arts. 47 a 55 TUE): personalidad jurídica (art. 47 TUE); revisión ordinaria, con Convención, y revisiones simplificadas (art. 48 TUE); adhesión de un Estado europeo que respete los valores del artículo 2 TUE (art. 49 TUE); retirada (art. 50 TUE).

3.3. El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

El TFUE es el antiguo tratado comunitario, renombrado y renumerado. Tiene 358 artículos, en siete partes. Cada parte llega cuando ya se sabe qué hace la anterior.

• Parte I. Principios (arts. 1 a 17 TFUE): categorías y ámbitos de competencia (arts. 2 a 6 TFUE) y cláusulas horizontales (arts. 7 a 17 TFUE): coherencia, igualdad, empleo, lucha contra la discriminación, medio ambiente, consumidores, bienestar animal y servicios de interés económico general.
• Parte II. No discriminación y ciudadanía (arts. 18 a 25 TFUE): prohibición de discriminación por nacionalidad y derechos de ciudadanía: circulación y residencia, sufragio municipal y europeo, protección diplomática y consular, petición al Parlamento, recurso al Defensor del Pueblo y escribir a las instituciones.
• Parte III. Políticas y acciones internas (arts. 26 a 197 TFUE): mercado interior, las cuatro libertades, agricultura, transportes, competencia, política económica y monetaria, empleo, política social, cohesión, medio ambiente, energía y el espacio de libertad, seguridad y justicia.
• Parte IV. Asociación de los países y territorios de ultramar (arts. 198 a 204 TFUE).
• Parte V. Acción exterior de la Unión (arts. 205 a 222 TFUE): política comercial común, cooperación al desarrollo, ayuda humanitaria, medidas restrictivas, acuerdos internacionales y cláusula de solidaridad (art. 222 TFUE). La PESC sigue escrita en el título V del TUE.
• Parte VI. Disposiciones institucionales y financieras (arts. 223 a 334 TFUE): funcionamiento de cada institución, actos jurídicos (art. 288 TFUE), actos delegados y de ejecución (arts. 290 y 291 TFUE), presupuesto y cooperaciones reforzadas (arts. 326 a 334 TFUE).
• Parte VII. Disposiciones generales y finales (arts. 335 a 358 TFUE): capacidad jurídica en cada Estado, privilegios e inmunidades, sede de las instituciones, ámbito territorial (art. 355 TFUE) y cláusula de flexibilidad (art. 352 TFUE).

3.4. El sistema competencial

Lisboa escribe el reparto que antes había que reconstruir precepto a precepto. El criterio de partida es la atribución.

El artículo 5.1 TUE separa el plano: la delimitación se rige por la atribución; el ejercicio, por la subsidiariedad y la proporcionalidad. Los artículos 2 a 6 del TFUE dicen el efecto de cada tipo y enumeran los ámbitos.

Competencia exclusiva

• Efecto (art. 2.1 TFUE): solo la Unión legisla y adopta actos vinculantes. Los Estados lo hacen si ella los faculta o para aplicar sus actos.
• Lista del artículo 3.1 TFUE: unión aduanera; normas de competencia necesarias para el mercado interior; política monetaria de los Estados cuya moneda es el euro; conservación de los recursos biológicos marinos en la política pesquera común; política comercial común.
• Artículo 3.2 TFUE: también es exclusiva la celebración de un acuerdo internacional cuando un acto legislativo de la Unión lo prevea, cuando sea necesaria para ejercer la competencia interna o cuando pueda afectar a normas comunes o alterar su alcance.

Competencia compartida

Aquí Unión y Estados pueden legislar. El límite del ejercicio está en el tratado, y de él depende hasta dónde llega el Estado una vez que la Unión ha actuado.

• Ámbitos principales (art. 4.2 TFUE): mercado interior; política social en los aspectos definidos en el Tratado; cohesión económica, social y territorial; agricultura y pesca, salvo la conservación de los recursos biológicos marinos; medio ambiente; protección de los consumidores; transportes; redes transeuropeas; energía; espacio de libertad, seguridad y justicia; asuntos comunes de seguridad en materia de salud pública.
• Investigación, desarrollo tecnológico y espacio (art. 4.3 TFUE), y cooperación al desarrollo y ayuda humanitaria (art. 4.4 TFUE): la Unión puede actuar y definir programas o una política común, y ese ejercicio deja a los Estados ejercer la suya.

Coordinación, apoyo y PESC

• Coordinación (art. 5 TFUE): políticas económicas y de empleo, con iniciativas posibles en política social. Régimen propio, al lado de las tres listas.
• Apoyo, coordinación o complemento (art. 6 TFUE): protección y mejora de la salud humana, industria, cultura, turismo, educación, formación profesional, juventud y deporte, protección civil y cooperación administrativa. El artículo 2.5 TFUE impide que esos actos armonicen las disposiciones legales de los Estados.
• PESC (art. 2.4 TFUE): competencia para definir y aplicar la política exterior y de seguridad común, incluida la definición progresiva de una política común de defensa, conforme al TUE.

Cláusula de flexibilidad

Cuando un objetivo de los Tratados exige una acción y no hay poder previsto, el artículo 352 del TFUE permite al Consejo adoptar las disposiciones adecuadas.

• Procedimiento: unanimidad del Consejo, a propuesta de la Comisión y previa aprobación del Parlamento Europeo.
• Parlamentos nacionales: la Comisión les indica las propuestas basadas en este artículo, dentro del control de subsidiariedad (art. 352.2 TFUE).
• Límites: no sirve para armonizar donde los Tratados lo excluyen, ni para objetivos de la PESC (arts. 352.3 y 352.4 TFUE). La pasarela del artículo 48.7 del TUE no se aplica a este precepto (art. 353 TFUE).

4.1. Naturaleza

La cooperación reforzada es el cauce para que un grupo de Estados use las instituciones de la Unión y avance en una competencia no exclusiva cuando el conjunto no puede hacerlo en un plazo razonable.

• Origen: Ámsterdam la crea, Niza exige ocho Estados y Lisboa fija el mínimo en nueve y abre el mecanismo, que hasta entonces no se había usado.
• Finalidad (art. 20.1 TUE): impulsar los objetivos de la Unión, proteger sus intereses y reforzar la integración.
• Instituciones comunes: se ejercen las competencias aplicando los Tratados, dentro de los límites de ese artículo y de los artículos 326 a 334 del TFUE.
• Apertura permanente: está abierta a todos los Estados al constituirse y en cualquier momento posterior (arts. 20.1 TUE y 328 TFUE).

4.2. Requisitos

El grupo podría fragmentar el mercado. Por eso la autorización es el último recurso y el tratado fija un suelo de Estados y un techo material.

• Nueve Estados como mínimo. Por debajo de ese número el Consejo no puede autorizarla.
• Último recurso: antes hay que constatar que el objetivo no puede alcanzarse en un plazo razonable por la Unión en su conjunto.
• Competencias no exclusivas: lo dicen el artículo 20.1 del TUE y el artículo 329.1 del TFUE. La lista de exclusivas es el artículo 3 del TFUE.

Esas tres condiciones autorizan a empezar. El artículo 326 del TFUE añade lo que el grupo tiene prohibido hacerle al mercado.

• Estados que quedan fuera (art. 327 TFUE): se respetan sus competencias, derechos y obligaciones. Ellos, a su vez, no impedirán que los participantes apliquen la cooperación.
• Incorporación posterior (art. 328 TFUE): abierta al crearse, si se cumplen las condiciones de la autorización, y abierta después, respetando además los actos ya adoptados. La Comisión y los participantes procurarán sumar al mayor número posible de Estados.

4.3. Autorización y funcionamiento

El artículo 329 del TFUE parte el procedimiento en dos: el régimen general y la PESC.

Procedimiento ordinario

1. Los Estados dirigen la solicitud a la Comisión e indican el ámbito y los objetivos.
2. La Comisión puede presentar una propuesta al Consejo. Si no la presenta, comunica los motivos a los Estados interesados.
3. El Parlamento Europeo da su aprobación.
4. El Consejo autoriza. Al no prever el precepto otra mayoría, rige la mayoría cualificada del artículo 16.3 del TUE.

Procedimiento en la PESC

• Destinatario: la solicitud se dirige al Consejo.
• Alto Representante: dictamina sobre la coherencia con la PESC.
• Comisión: dictamina sobre la coherencia con las demás políticas.
• Parlamento Europeo: recibe la solicitud a título informativo.
• Consejo: autoriza por unanimidad.

Una vez autorizada

• Voto (arts. 20.3 TUE y 330 TFUE): todos los miembros del Consejo pueden deliberar. Votan solo los participantes. La unanimidad se forma solo con sus votos.
• Mayoría cualificada interna (art. 238.3 TFUE): el 55 % de los miembros participantes que representen al menos el 65 % de la población de esos Estados. Si el Consejo no actúa a propuesta de la Comisión o del Alto Representante, el umbral sube al 72 % de los miembros participantes, con el mismo 65 % de población.
• Eficacia (art. 20.4 TUE): los actos vinculan solo a los participantes. No son acervo que deban aceptar los Estados candidatos.
• Gasto (art. 332 TFUE): los gastos que no sean los administrativos de las instituciones los sufragan los participantes, salvo que el Consejo, por unanimidad de todos sus miembros y previa consulta al Parlamento, decida otra cosa.
• Adhesión posterior (art. 331 TFUE): en el régimen ordinario se notifica al Consejo y a la Comisión, que confirma la participación en cuatro meses. En la PESC confirma el Consejo, por unanimidad y previa consulta al Alto Representante.
• Pasarela interna (art. 333 TFUE): los participantes pueden decidir, por unanimidad, pasar de la unanimidad a la mayoría cualificada o del procedimiento legislativo especial al ordinario. Quedan fuera las decisiones con repercusiones militares o de defensa.
• Coherencia (art. 334 TFUE): el Consejo y la Comisión velan por que la cooperación encaje consigo misma y con las políticas de la Unión.

4.4. Figuras próximas y práctica

La defensa y el espacio de libertad, seguridad y justicia tienen puertas propias. Conviene nombrarlas al llegar a los casos, porque el examen las mezcla con el artículo 20.

Cooperación estructurada permanente

• Base: artículos 42.6 y 46 del TUE, más el protocolo de capacidades militares. Es la figura de la política común de seguridad y defensa para los Estados que asumen compromisos más exigentes.
• Puesta en marcha: notificación al Consejo y al Alto Representante. En tres meses el Consejo decide por mayoría cualificada y fija la lista de participantes.
• Decisión: el Consejo la estableció el 11 de diciembre de 2017 (Decisión 2017/2315).
• Al lado: el artículo 44 del TUE permite encomendar una misión concreta a un grupo de Estados que dispongan de las capacidades. Es otra figura, limitada a esa misión.

Freno de emergencia y Fiscalía Europea

• Armonización procesal penal y definición de delitos (arts. 82.3 y 83.3 TFUE): si un miembro del Consejo considera que el proyecto afecta a aspectos fundamentales de su sistema de justicia penal, el asunto pasa al Consejo Europeo y se suspende el procedimiento legislativo ordinario. Si en cuatro meses no hay acuerdo y al menos nueve Estados quieren seguir, la autorización del artículo 20.2 del TUE y del artículo 329.1 del TFUE se considera concedida.
• Fiscalía Europea (art. 86 TFUE): el Consejo la crea por unanimidad, previa aprobación del Parlamento. Si falta la unanimidad, el mismo esquema de cuatro meses permite que nueve Estados sigan y que la autorización se considere concedida.

Cooperaciones que han producido actos

• Ley aplicable al divorcio y a la separación judicial: Reglamento 1259/2010 (Roma III). Es la primera cooperación reforzada. Empezó con catorce Estados, España entre ellos.
• Patente unitaria: autorizada en 2011. España e Italia se opusieron por el régimen lingüístico. Italia se incorporó en 2015. España permanece fuera. Los reglamentos son el 1257/2012 y el 1260/2012. El Acuerdo sobre el Tribunal Unificado de Patentes está en vigor desde el 1 de junio de 2023; España no es parte.
• Regímenes patrimoniales: Reglamento 2016/1103, sobre regímenes económicos matrimoniales, y Reglamento 2016/1104, sobre efectos patrimoniales de las uniones registradas. España participa.
• Fiscalía Europea: Reglamento 2017/1939, sobre la base del artículo 86 del TFUE. Opera desde el 1 de junio de 2021. España participa.
• Impuesto sobre las transacciones financieras: la cooperación se autorizó en 2013 y España estaba entre los Estados. La directiva no se adoptó. El programa de trabajo de la Comisión para 2026 anuncia la retirada de la propuesta.