Las fuentes del Derecho: teoría general y regulación en el Código civil. Articulación del sistema de fuentes: principios de jerarquía y competencia

2.1. Evolución histórica del sistema de fuentes

1. Antiguo Régimen: pluralismo de fueros, costumbres locales y recopilaciones; el rey legisla, pero conviven múltiples ordenamientos.
2. Codificación del siglo XIX: el ideal racionalista impone la primacía absoluta de la ley; el Código Civil de 1889 es expresión de esta concepción.
3. Constitucionalismo del siglo XX: la Constitución pasa de ser una norma programática a una norma jurídica suprema (Kelsen); aparece el control de constitucionalidad.
4. Las Constituciones españolas anteriores a 1978: con la salvedad de la Constitución de 1931 (que creó el Tribunal de Garantías Constitucionales), los textos constitucionales históricos no eran verdadera norma jurídica suprema: tenían valor esencialmente programático, carecían de aplicación directa y no existía un control jurisdiccional que garantizara su prevalencia frente a la ley. La verdadera supremacía normativa de la Constitución solo se consolida con la de 1978.
5. Tras 1978: el Estado autonómico y la integración europea multiplican los centros que producen normas.

2.2. El modelo de la reforma de 1974

Antes de ese salto, la reforma del Título Preliminar deja escrito el modelo que el artículo 1.1 CC todavía enuncia. La pauta está en la ley de bases.

El Decreto 1836/1974 convierte esa base en el artículo 1. De ella salen las decisiones que el Título Preliminar articula a continuación.

• Lista cerrada y ordenada: ley, costumbre y principios generales, en ese orden de aplicación.
• Primacía de la ley: se mantiene la que el Código ya tenía. Costumbre y principios llegan en defecto de la fuente anterior.
• Principios informadores: la base les reconoce ese carácter además de la aplicación subsidiaria. El artículo 1.4 separará las dos funciones.
• La jurisprudencia no es fuente: complementa el ordenamiento con la doctrina del Tribunal Supremo y queda fuera de la lista del artículo 1.1.
• Plenitud: los tribunales fallan en todo caso según esa prelación. El modelo no deja un asunto sin norma.
• Rango: la misma base niega validez a la disposición que contradiga otra de rango superior. Esa frase será el artículo 1.2.

3.1. Encuadre normativo

La regulación de las fuentes se contiene en el Título Preliminar del Código Civil, que ostenta una eficacia general: aunque formalmente integrado en el CC, sus reglas (sobre fuentes, aplicación e interpretación de las normas, eficacia de las normas jurídicas, etc.) rigen para todo el ordenamiento, no sólo para el Derecho civil.

Su redacción actual procede del Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, dictado al amparo de la Ley 3/1973, de 17 de marzo, de Bases para la modificación del Título Preliminar del Código Civil.

3.2. La enumeración del artículo 1.1 CC

El Código abre el Título Preliminar enumerando las fuentes. El tema arranca de esta frase.

La enumeración es, en apariencia, un numerus clausus, pero ha de leerse hoy junto con la Constitución y demás normas del bloque de la constitucionalidad.

3.3. La ley

Por ley puede entenderse, en sentido amplio, toda norma escrita emanada de un poder público competente; en sentido estricto, la norma con rango formal de ley aprobada por el órgano legislativo correspondiente (Cortes Generales, Asambleas Legislativas autonómicas).

Sus caracteres clásicos son la generalidad, la abstracción, la obligatoriedad y la publicidad (art. 9.3 CE).

Para su validez y entrada en vigor, la ley debe cumplir además unos requisitos formales: la legitimidad (ser dictada por el órgano competente y por el procedimiento establecido), la sanción y promulgación por el Rey (art. 91 CE) y, en fin, su publicación íntegra en el BOE o diario oficial correspondiente, momento a partir del cual produce efectos.

Esos requisitos dicen cómo nace la ley. El artículo 1.2 CC añade la condición de fondo: ha de respetar a la norma de rango superior.

Este precepto anticipa, ya en el plano legal, el principio de jerarquía normativa que la Constitución garantizará en su art. 9.3 CE.

Tipología actual de las leyes

• Constitución Española (norma suprema).
• Leyes orgánicas (art. 81 CE): desarrollo de derechos fundamentales y libertades públicas, estatutos de autonomía, régimen electoral general y las demás previstas en la CE; mayoría absoluta del Congreso en votación final sobre el conjunto del proyecto.
• Leyes ordinarias estatales y leyes autonómicas.
• Decretos-leyes (art. 86 CE): disposiciones legislativas provisionales que dicta el Gobierno por extraordinaria y urgente necesidad. No pueden afectar a materias reservadas a ley orgánica y deben ser sometidos a convalidación o derogación por el Congreso en el plazo de 30 días.
• Decretos legislativos (art. 82 CE): cuando las Cortes delegan en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley, mediante una Ley de Bases (para elaborar textos articulados) o una Ley ordinaria (para refundir varios textos legales en uno solo).

3.4. La costumbre

La costumbre es la norma creada por la observancia reiterada, uniforme y constante de una conducta por la colectividad, con la convicción de su obligatoriedad jurídica (opinio iuris seu necessitatis).

Con esos dos elementos, la costumbre ya está definida. El artículo 1.3 CC dice en qué condiciones rige.

Requisitos

1. Defecto de ley aplicable: la costumbre tiene carácter subsidiario.
2. No contrariedad con la moral ni con el orden público.
3. Prueba: debe ser alegada y probada por quien la invoca (cfr. art. 281.2 LEC: el derecho consuetudinario debe ser objeto de prueba, salvo que las partes estuvieran conformes en su existencia y contenido).

Clases

• Secundum legem: se ajusta a lo que la ley dispone; admitida.
• Praeter legem: regula materias no contempladas por la ley; admitida (supuesto típico del art. 1.3 CC).
• Contra legem: contraria a la ley; no admitida con carácter general en nuestro Derecho.

Los usos jurídicos

El segundo párrafo del art. 1.3 CC equipara a la costumbre los usos no meramente interpretativos de una declaración de voluntad: los usos normativos, no los simplemente interpretativos del art. 1287 CC.

3.5. Los principios generales del Derecho

Los principios generales del Derecho son las ideas o reglas fundamentales que informan el ordenamiento jurídico, le otorgan coherencia y sirven de fundamento y guía a las restantes normas.

Origen doctrinal

• Iusnaturalista: derivan del Derecho natural racional.
• Positivista (Castán, De Castro): se obtienen por inducción del propio ordenamiento positivo.
• Histórico: proceden de la tradición jurídica nacional.

Cualquiera que sea su origen doctrinal, el Código les reserva un lugar en el sistema de fuentes.

El precepto les da dos papeles a la vez, y los dos hay que retenerlos.

Doble función

1. Función supletoria: se aplican en defecto de ley o costumbre, evitando el vacío normativo.
2. Función informadora: orientan la interpretación de todo el ordenamiento, aun cuando exista ley o costumbre aplicables.

Muchos de estos principios han sido positivizados en la Constitución, como evidencia el art. 9.3 CE: legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, seguridad jurídica, responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

3.6. Los tratados internacionales

Tras la lista del artículo 1.1 CC, el Código regula el momento en que los tratados entran en el ordenamiento interno.

Este precepto debe leerse junto con el art. 96.1 CE: «Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional».

El procedimiento de celebración se regula en los arts. 93 a 96 CE y se desarrolla por la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. Se reconoce, además, un control previo de constitucionalidad del art. 95 CE.

Mención específica al Derecho de la Unión Europea: España se adhirió por el Tratado de 1985, en vigor desde 1986. Sus principios rectores —primacía y efecto directo— se examinan en el epígrafe del principio de competencia.

3.7. La jurisprudencia

Aplicadas las fuentes, queda la doctrina que las interpreta. El artículo 1.6 CC le asigna un papel complementario, fuera de la enumeración del art. 1.1 CC.

Ese papel complementario explica el valor práctico: infringir la jurisprudencia abre la casación, y por eso en el foro se acerca a la norma.

Requisitos para que exista “jurisprudencia”

• Reiteración: al menos dos sentencias coincidentes del Tribunal Supremo.
• Proceder de la Sala competente por razón de la materia.
• Constituir ratio decidendi, no simple obiter dicta.

Doctrinas especialmente relevantes

• Doctrina del Tribunal Constitucional: vinculante para todos los poderes públicos (art. 5.1 LOPJ; art. 40.2 LOTC).
• Jurisprudencia del TJUE: vinculante en la interpretación del Derecho de la UE.
• Jurisprudencia del TEDH: guía la interpretación del CEDH (art. 10.2 CE).

3.8. Cierre del sistema: el deber inexcusable de juzgar

El sistema quedaría abierto si el juez pudiera devolver el asunto por falta de norma. El artículo 1.7 CC le impone resolverlo con las fuentes que acaba de enumerar.

Ese deber es la prohibición del non liquet. Del lado del ciudadano, coincide con la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

5.1. Concepto y fundamento

El principio de jerarquía normativa es aquel en virtud del cual las normas del ordenamiento se ordenan en distintos niveles, de modo que las normas inferiores no pueden contradecir ni vulnerar las superiores y deben respetar sus determinaciones.

Su construcción teórica clásica se debe a Hans Kelsen y su célebre pirámide normativa. El artículo 9.3 CE convierte esa construcción en garantía constitucional.

De todo el inciso, este tema retiene la jerarquía normativa: es el mismo límite que el artículo 1.2 del Código Civil enuncia para la ley. Legalidad, publicidad, irretroactividad, seguridad jurídica, responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad vuelven cuando jerarquía y competencia se articulan juntas.

Concordancias: art. 1.2 CC; arts. 128 a 130 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP); art. 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

5.2. Escalonamiento normativo

• Constitución
• Tratados internacionales
• Leyes y normas con rango de ley
• Reglamentos
• Costumbre y PGD

Nivel 1 — La Constitución

• Norma suprema del ordenamiento: así la declara el art. 5.1 LOPJ.
• Vincula a ciudadanos y poderes públicos: están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento (art. 9.1 CE).
• Control de la ley: el recurso de inconstitucionalidad corresponde al Tribunal Constitucional (art. 161.1.a CE).

Nivel 2 — Los tratados internacionales

Posición supralegal pero infraconstitucional. El art. 95 CE establece el control previo de constitucionalidad de los tratados.

El Derecho de la UE opera, más que por jerarquía, por el principio de primacía (que veremos al estudiar la competencia).

Nivel 3 — Leyes y normas con rango de ley

Las leyes orgánicas, las leyes ordinarias, los decretos-leyes, los decretos legislativos y las leyes autonómicas tienen todas el mismo rango formal de ley. Sus relaciones se resuelven, por tanto, no por jerarquía, sino por competencia (STC 5/1981).

Nivel 4 — Los reglamentos

Subordinados plenamente a la ley. Presentan, además, una jerarquía interna:

Nivel 5 — Costumbre y PGD

Conforme a los términos del art. 1 CC, con carácter subsidiario.

5.3. Manifestaciones positivas del principio

El art. 9.3 CE enuncia la jerarquía. Estos preceptos, de arriba abajo, dicen a quién obliga y qué suerte corre la norma que la rompe.

• Art. 9.1 CE: ciudadanos y poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
• Art. 9.3 CE: garantiza expresamente la jerarquía normativa.
• Art. 1.2 CC: nulidad de la disposición que contradiga otra de rango superior.
• Art. 6 LOPJ: los jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contraria a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa.
• Art. 47.2 de la Ley 39/2015 (LPACAP): son nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior.

5.4. Consecuencias y mecanismos de control

La consecuencia de la infracción del principio de jerarquía es la invalidez de la norma inferior contradictoria:

• Ley contra Constitución: control del Tribunal Constitucional (recurso o cuestión de inconstitucionalidad, art. 161 CE y LOTC). Al declarar la inconstitucionalidad de una ley y expulsarla del ordenamiento, el TC actúa como un «legislador negativo».
• Reglamento contra ley o Constitución: control de la jurisdicción contencioso-administrativa (recurso directo o indirecto, arts. 25 y ss. de la Ley 29/1998, LJCA); inaplicación judicial directa (art. 6 LOPJ).
• Acto administrativo contra reglamento: recursos administrativos y, en última instancia, recurso contencioso-administrativo.

Relación con principios complementarios

• Principio de temporalidad: lex posterior derogat anteriori (art. 2.2 CC).
• Principio de especialidad: lex specialis derogat generali.
• Principio de competencia, objeto del epígrafe siguiente.

6.1. Concepto y necesidad del principio

El principio de competencia es un criterio de articulación entre normas del mismo rango formal que provienen de fuentes con ámbitos materiales o territoriales distintos.

Resulta imprescindible en un Estado autonómico (que reparte el poder legislativo entre el Estado y las CCAA) e integrado en la Unión Europea, donde la mera jerarquía es insuficiente para resolver los conflictos: una ley estatal y una ley autonómica tienen el mismo rango, pero pueden colisionar.

Su fundamento constitucional se encuentra implícito en los arts. 147 a 150 CE (distribución competencial), el art. 81 CE (reserva de ley orgánica), el art. 53.1 CE (reserva de ley) y el art. 97 CE (potestad reglamentaria).

6.2. Manifestaciones del principio de competencia

A) Reservas materiales de norma

• Reserva de ley (art. 53.1 CE): determinadas materias —singularmente, el desarrollo de los derechos y libertades del Capítulo II del Título I— sólo pueden regularse por norma con rango de ley (STC 83/1984).
• Reserva de ley orgánica (art. 81 CE): desarrollo de derechos fundamentales y libertades públicas, estatutos de autonomía, régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. Materia indisponible para la ley ordinaria.
• Reserva reglamentaria: ámbito propio de la potestad reglamentaria del Gobierno (art. 97 CE) que la ley no puede invadir salvo provocando la “congelación de rango”.

B) Distribución territorial: Estado–CCAA

• Arts. 148 y 149 CE: reparto de competencias entre el Estado (149) y las CCAA (148, asumibles vía Estatuto).
• Estatutos de Autonomía: en Galicia, la LO 1/1981, de 6 de abril, en especial sus arts. 27 EAG (exclusivas), 28 EAG (desarrollo legislativo y ejecución) y 29 EAG (ejecución de la legislación del Estado).
• Bloque de la constitucionalidad (art. 28.1 LOTC): integran este parámetro la Constitución, los Estatutos de Autonomía y las leyes delimitadoras de competencias.
• Tipología de competencias: exclusivas, compartidas (bases + desarrollo), concurrentes e indistintas.

El reparto de los artículos 148 y 149 CE deja abierto el choque entre norma estatal y norma autonómica. El artículo 149.3 CE lo resuelve con dos cláusulas.

Las leyes del art. 150 CE (leyes marco, leyes orgánicas de transferencia o delegación y leyes de armonización) completan el sistema.

C) Relación con el Derecho de la Unión Europea

La relación entre el Derecho UE y el Derecho interno no se rige por jerarquía, sino por:

• Primacía del Derecho de la UE.
• Efecto directo: las normas de la UE generan derechos y obligaciones directamente invocables por los particulares.
• Atribución competencial: art. 93 CE (cesión del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución).

D) Relación entre ley orgánica y ley ordinaria

Tienen el mismo rango formal; lo que las distingue es su ámbito material. La invasión por una ley ordinaria de materias reservadas a la ley orgánica determina su inconstitucionalidad por incompetencia, no por jerarquía.

E) Estatuto de Autonomía y ley ordinaria

El Estatuto, aun siendo formalmente ley orgánica, ocupa una posición singular: integra el bloque de constitucionalidad y se relaciona con las demás leyes por competencia, no por jerarquía.

6.3. Articulación entre jerarquía y competencia

Ambos principios no son antagónicos, sino complementarios:

• Entre normas de distinto rango: opera la jerarquía.
• Entre normas del mismo rango pero distinto ámbito material o territorial: opera la competencia.

Los conflictos se resuelven, en última instancia, por el Tribunal Constitucional mediante los conflictos de competencias (arts. 161.1.c CE y 73 y ss. LOTC) o, en su caso, por la jurisdicción ordinaria con planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.

Junto a jerarquía y competencia, articulan el sistema los principios de temporalidad, especialidad, publicidad, irretroactividad (de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales) y seguridad jurídica, todos ellos enunciados en el art. 9.3 CE.

6.4. Especial referencia a Galicia

El sistema gallego de fuentes se articula del mismo modo que el general:

• Constitución y bloque de la constitucionalidad, incluido el Estatuto de Autonomía de Galicia (LO 1/1981).
• Leyes del Parlamento de Galicia, con rango de ley en su ámbito competencial (arts. 27 y 28 EAG). Se promulgan en nombre del Rey por el Presidente de la Xunta y se publican en el Diario Oficial de Galicia (DOG) y en el BOE.
• Decretos legislativos y decretos-leyes autonómicos, en los términos del Estatuto y de la normativa autonómica de desarrollo.
• Reglamentos del Consello de la Xunta y de las Consellerías (Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia).
• Costumbre y usos, con reconocimiento reforzado en la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia (foros, derecho de labrar y poseer, montes vecinales en mano común, compañías familiares, etc.).

Las leyes autonómicas se relacionan con las estatales por el principio de competencia, sin que exista entre ellas relación jerárquica.